L'une des premières choses qu'apprend tout nouveau venu dans le monde de l'arbitrage est l'adage : « Tant vaut l'arbitre, tant vaut l'arbitrage ».

Le Règlement d'arbitrage le plus parfait du monde ne vaut en effet rien si les affaires qu'il régit sont confiées à des personnes qui n'ont pas les qualifications requises pour arbitrer des litiges commerciaux internationaux - indépendance, compétence professionnelle, optique transnationale, capacité de gestion.

Réciproquement, même l'arbitre idéal ne peut exercer sa mission qu' après avoir été nommé et avoir eu communication du dossier qui lui est confié - ce qui devrait être fait le plus rapidement possible.

En outre, parce que les êtres humains sont faillibles, la confirmation d'un arbitre pressenti peut être refusée, ou un arbitre confirmé peut devoir être destitué. De telles mesures devraient être prises aussi rapidement que possible, sans pour autant compromettre l'équité de la procédure.

Et bien entendu, à chaque étape de la constitution du tribunal arbitral, l'institution arbitrale saisie doit veiller au respect des dispositions de la convention d'arbitrage applicable et du droit de l'arbitrage du lieu de l'arbitrage, afin d'éviter la naissance de l'un des motifs justifiant, au regard de la plupart des lois nationales et de la convention de New York, l'annulation ou le refus de l'exécution d'une sentence arbitrale.

Pour ces raisons, les objectifs généraux de la révision du Règlement, qui étaient notamment de réduire les délais et les incertitudes de la procédure arbitrale, d'améliorer les dispositions contestables et de combler les lacunes, ont également été appliqués aux règles relatives à la constitution du tribunal arbitral.

Les articles 7 à 12 du Règlement de 1998 de la CCI sont directement consacrés à la constitution du « tribunal arbitral » (maintenant défini à l'article 2 (i) comme désignant « le ou les arbitres »). On notera tout d'abord que la présentation de ces articles est plus « conviviale » que celle des 13 points de l'article 2 du Règlement de 1988. Les changements, cependant, vont au-delà de la forme.

Article 7 : Dispositions générales

L'article 7 du Règlement de 1998 de la CCI, intitulé « Dispositions générales », peut sembler n'être, à première vue, qu'une réorganisation des éléments déjà présents dans le Règlement de 1988. C'est exact, dans une certaine mesure, mais le lecteur attentif en tirera d'autres enseignements, en notant que l'article 7 (6) constitue l'axe autour duquel s'articulent toutes les dispositions visant le tribunal arbitral.

Ainsi, en vertu de l'article 7 (6), il est clair que les parties ne sont pas autorisées à déroger aux articles 7 (1) à 7 (5) ; ces derniers font partie de ce que l'on pourrait appeler « l'ordre public fondamental » du Règlement de la CCI. Par exemple, qu'il soit désigné par les parties, nommé par la Cour de la CCI ou, comme cela se produit très occasionnellement, par une autorité de nomination tierce telle que le président de la Cour internationale de justice, tout arbitre doit être indépendant et signer la déclaration d'indépendance exigée par la CCI. Tout arbitre, d'où qu'il tienne sa nomination, peut également faire l'objet des procédures de récusation et de remplacement des articles 11 et 12.

Les parties sont libres, en revanche, de convenir de déroger aux dispositions des articles 8, 9 et 10 sur des points tels que le nombre d'arbitres, leur désignation et leur nomination ou la procédure [Page23:] à suivre en cas d'arbitrage multipartite. Bien entendu, liberté n'est pas licence. Je doute fort, par exemple, que le nouveau Règlement de la CCI autorise les parties à organiser une procédure à l'anglaise, avec un « surarbitre » qui n'interviendrait pour trancher l'affaire que si les deux arbitres désignés par elles ne peuvent s'accorder. En tout état de cause, dans la large majorité des cas, les articles 8, 9 et 10 ne seront pas modifiés par la convention des parties et s'appliqueront intégralement.

Article 8 : Nombre d'arbitres

L'article 8 reprend pour l'essentiel les termes du Règlement de 1988, mais son deuxième alinéa améliore un point qui posait problème. En vertu du Règlement de 1988, lorsqu'il incombe à la Cour de la CCI de fixer le nombre d'arbitres et qu'elle décide qu'ils seront trois, les deux parties doivent chacune désigner un arbitre dans le même délai de 30 jours. En vertu du nouveau Règlement, le demandeur dispose pour désigner son arbitre d'un délai de 15 jours à compter de la notification de la décision de la CCI, tandis que le défendeur devra désigner le sien dans les 15 jours suivants, ce qui rétablit une succession des événements conforme à ce qu'aurait exigé une convention d'arbitrage prévoyant d'emblée trois arbitres.

Article 9 : Nomination et confirmation des arbitres

L'article 9 (1) précise les éléments que la Cour devra prendre en considération pour confirmer ou nommer les arbitres. Il mentionne désormais « la disponibilité et l'aptitude de l'arbitre à conduire l'arbitrage conformément au présent Règlement ». Cette addition et le nouveau texte de l'article 7 (5) selon lequel « en acceptant sa mission, l'arbitre s'engage à l'accomplir jusqu' à son terme au sens du présent Règlement » font clairement apparaître que la Cour est en droit de tenir compte de nombreux éléments, en plus de « l'indépendance » de l'arbitre, pour décider de le confirmer ou de le nommer, voire de le remplacer, de son propre chef ou en réponse à une demande de récusation. (Voir ci-dessous)

L'article 9 (2) donne au secrétaire général de la Cour de la CCI, dans des circonstances soigneusement définies, le pouvoir de confirmer les arbitres si leur indépendance ne soulève aucun doute. Ce nouvel article a été ajouté au vu d'une analyse détaillée d' Yves Derains, président du groupe de travail chargé de la révision du Règlement de la CCI, qui a montré que les diverses interventions des comités restreints de la Cour de la CCI nécessaires pour aboutir à la confirmation des arbitres désignés par les parties, à la sélection du comité national qui proposera un président et à la confirmation de ce dernier, faisaient que la constitution d'un tribunal arbitral de trois personnes pouvait exiger plus de trois mois, dont près de la moitié pour le seul prononcé des décisions de la Cour de la CCI, en l'absence de tout problème relatif aux arbitres pressentis.

Ce changement, avec la possibilité donnée au secrétariat, par l'article 9 (6), de recommander un comité national à la Cour et de lui communiquer, après consultation informelle de ce comité national, le nom de l'arbitre que ce dernier entend proposer, devrait permettre, dans la plupart des cas, de constituer le tribunal arbitral beaucoup plus rapidement qu'aujourd'hui, sans pour autant diluer le pouvoir de décision finale de la Cour de la CCI.

Article 10 : Pluralité de parties

L'article 10 représente, bien entendu, la réponse de la CCI à « l'arrêt Dutco » de la Cour de cassation française, qui a considéré que lorsque trois arbitres devaient être nommés, la pratique de la CCI d'exiger des multiples défendeurs, quand bien même ils y seraient opposés, qu'ils désignent ou que soit nommé pour eux un arbitre commun, était contraire au principe de l'égalité de traitement des parties. La Cour de cassation a déclaré que ce principe était d'ordre public et qu'on ne pouvait y renoncer qu'après la naissance du litige.

L' article 10 (1) définit la position générale de la CCI, qui demeure ce qu' elle était avant « l'arrêt Dutco », tandis que l'article 10 (2) dispose qu' à défaut de désignation conjointe par les demandeurs ou les défendeurs multiples et de tout autre accord entre les parties sur les modalités de constitution du tribunal arbitral, la Cour de la CCI « peut nommer chacun des membres du tribunal arbitral et désigner l'un d'entre eux en qualité de président ». [Page24:]

Je trouve cette solution parfaitement satisfaisante. Elle répond pleinement aux critères de « l'arrêt Dutco », qui n'exige pas que chacune des parties ait le droit de désigner un arbitre, mais plutôt que toutes les parties soient traitées sur un pied d'égalité en matière de nomination des arbitres. L'article 10 (2) signifie certes qu'un demandeur pourrait, à l'occasion, se voir refuser la possibilité de désigner « son » arbitre, mais dans la plupart des cas, il lui suffirait, pour éviter cela, de s'abstenir de citer de multiples défendeurs dans une même affaire.

Il convient cependant de noter l'emploi clé du mot « peut » dans l'article 10 (2). La Cour de la CCI n'est pas tenue d'appliquer l'article 10 (2) à toutes les affaires du type Dutco ; elle reste libre de s'en tenir à sa pratique antérieure et d'inviter les multiples défendeurs à désigner un arbitre commun, tout en autorisant le demandeur à désigner son arbitre.

La raison en est double. Premièrement, « l' arrêt Dutco » n'a pas eu d'écho dans d'autres pays. La Cour de la CCI peut donc estimer, lorsqu'il n'y a pas d'éléments français dans l'affaire, que la jurisprudence de la Cour de cassation n'est pas automatiquement déterminante en la matière. En outre, dans certains cas particuliers, les défendeurs multiples peuvent ne pas avoir d'intérêts divergents les uns des autres, comme dans l'affaire Dutco, mais être par exemple une société mère et sa filiale.

Article 11 : Récusation des arbitres

L'article 11 est lui aussi un mélange d'anciens et de nouveaux éléments. L'un des éléments qui a été conservé a souvent été négligé tant par les utilisateurs que par les commentateurs. Il s'agit du fait que l'arbitre, comme l'indique l'article 11 (1), peut être récusé « sur une allégation de défaut d'indépendance ou sur tout autre motif ». Ce « tout autre motif » couvre une multitude de reproches qui ne sont pas forcément liés à « l'indépendance », par exemple si l'arbitre n'agit pas « de manière équitable et impartiale » ou ne veille pas « à ce que chaque partie ait eu la possibilité d'être suffisamment entendue », ce qu'exige maintenant explicitement l'article 15 (2).

Il convient, à ce propos, d'expliquer pourquoi le nouveau Règlement de la CCI ne reprend pas

l'expression consacrée que l'on trouve dans tant d'autres règlements, qui disposent que les arbitres doivent être « impartiaux et indépendants ».

Ainsi que l'ont montré les débats de la Commission de l'arbitrage international de la CCI, «l'impartialité » est un état d'esprit et ne peut donc jamais être réellement pesée, contrairement à « l'indépendance », qui peut être déterminée par rapport à des faits objectifs. Par contre, si un arbitre agit de manière partiale, il peut être récusé, comme je viens de le décrire.

L'article 11 (3) définit en matière de récusation de nouvelles procédures présentes dans la plupart des autres règlements d'arbitrage, en réponse à certaines critiques visant depuis longtemps l'un des aspects du Règlement de 1988 de la CCI.

Plus précisément, en vertu du Règlement de 1988, lorsqu'une partie souhaite la récusation d'un arbitre, sa demande est notifiée à l'arbitre concerné, à tout autre arbitre et aux autres parties, afin qu'ils puissent la commenter. Les observations des arbitres ne sont cependant communiquées, en général, qu'à la Cour et au secrétariat. La partie récusante, par exemple, ne saura rien de l'éventuelle réaction de l'arbitre récusé, à moins que ce dernier ne choisisse de lui adresser copie de sa réponse.

Cette méthode a des avantages, car elle permet aux arbitres de s'exprimer librement, sans craindre de révéler des informations relatives au fonctionnement interne du tribunal arbitral ou à leur attitude vis-à-vis du comportement de la partie récusante ou de leurs coarbitres.

La procédure a cependant aussi des aspects frustrants et elle a essuyé de sévères critiques dénonçant son manque d'équité et l'assimilant aux méthodes tristement célèbres de la star chamber. En conséquence, le Règlement de 1998 prévoit désormais qu'en cas de demande de récusation, les observations de l'arbitre concerné, des autres arbitres et des autres parties « sont communiquées aux parties et aux arbitres ».

Il reste à savoir si les avantages de la transparence de la procédure de récusation prévaudront sur le risque de procédures plus [Page25:] longues, de violations des secrets du délibéré et de commentaires dont la franchise pourrait être source de tension au sein du tribunal arbitral.

Je suis tenté de prédire que la Cour de la CCI devra développer des procédures internes afin d'éviter de communiquer aux parties des observations d'arbitres révélant le fonctionnement interne du tribunal arbitral ou son sentiment sur le fond de l'affaire.

Article 12 : Remplacement des arbitres

L'article 12, qui traite du remplacement des arbitres, apporte, en plus de quelques légères améliorations, d'importants changements pratiques.

Il est maintenant explicitement précisé, dans l'article 12 (1), qu'un arbitre doit être remplacé si les deux parties le demandent, disposition qui figure déjà dans la plupart des autres règlements d'arbitrage.

L'article 12 (2) n'est pas nouveau, mais il a été si souvent mal interprété qu'il peut être utile d'ajouter un mot à son sujet. Cet article est très inhabituel, voire unique, dans les règlements d'arbitrage internationaux. Il prévoit le remplacement d'un arbitre, non pas en réponse à la demande de récusation d'une partie, mais à l'initiative de la Cour de la CCI elle-même, sur la base d'informations venues à sa connaissance. Cette disposition permet à la Cour de la CCI d'agir pour des motifs que les parties peuvent ignorer, par exemple en cas de longue maladie d'un arbitre ou de violation du Règlement de la CCI qu'elle seule a pu constater ou, comme c'est arrivé une fois, quand un désaccord entre deux arbitres a pris de telles proportions qu'ils menacent de se traîner mutuellement en justice. C'est une procédure qui est rarement utilisée, mais qui constitue une garantie supplémentaire pour les parties et pour l'intégrité de l'arbitrage de la CCI.

L'article 12 (4) devrait selon moi être l'une des armes les plus puissantes de la Cour de la CCI contre des arbitres qui ne seraient pas indépendants. Il lui permet, à sa discrétion, de ne pas suivre la procédure initiale de nomination en cas de remplacement d'un arbitre. Face à un défaut d'indépendance flagrant, par exemple, la Cour de la CCI est ainsi libre de nommer directement l'arbitre remplaçant plutôt que de demander à la partie qui a désigné un arbitre à l'évidence non indépendant d'en proposer un autre. Une fois encore, une telle procédure est rarement utilisée, mais son existence même peut contribuer à dissuader les parties de désigner des arbitres dont l'indépendance n'est pas assurée.

Enfin, l'article 12 (5) prévoit le cas d'un « tribunal amputé », sujet que je laisse à Marc Blessing.

En résumé, je pense que l'on peut dire que les dispositions du nouveau Règlement qui touchent à la constitution du tribunal arbitral remplissent avec succès les objectifs visés.

Le tribunal peut maintenant, dans un grand nombre de cas, être constitué plus rapidement qu'avant. La Cour de la CCI dispose d'une marge de manœuvre accrue pour écarter des arbitres qui ne conviendraient pas dans les circonstances de l'espèce et dissuader les parties de désigner des arbitres qui ne seraient pas indépendants. La Cour de la CCI et son secrétariat pourront travailler en plus étroite collaboration avec les comités nationaux, afin d'assurer la nomination rapide d'arbitres qualifiés. Les parties se voient accorder une plus grande liberté de décision quant à la procédure à suivre pour constituer le tribunal arbitral. Le Règlement répond pleinement aux exigences des arbitrages multipartites en matière de constitution du tribunal arbitral. Les procédures de récusation et de remplacement ont été grandement améliorées.

Le Règlement de 1998 devrait donc permettre à la Cour de la CCI de résoudre dans de bonnes conditions les problèmes liés à la constitution du tribunal arbitral, pendant au moins la première décennie du XXIe siècle.